A exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS e os efeitos da modulação das decisões do STF
Por medida de cautela, muitos contribuintes optam por aguardar o julgamento de um determinado assunto pelas Cortes Superiores para, então, pleitearem a restituição de valores recolhidos indevidamente. Tal posicionamento cauteloso, porém, pode ter os dias contados, diante de um instituto denominado "modulação", recentemente utilizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em outras questões aplicáveis a todos os contribuintes. A "modulação" dos efeitos da decisão é a faculdade dada pelo art. 27 da Lei n.º 9.868/99 do STF restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, em virtude da segurança jurídica e/ou de excepcional interesse social. Em outras palavras, o STF pode restringir o número de contribuintes que serão beneficiados por aquela decisão, principalmente diante de questões que causarão grande desfalque aos cofres públicos. Um exemplo desta "modulação" diz respeito à questão da prescrição das Contribuições Previdenciárias. Enquanto todos os tributos prescrevem em 5 anos, por força de Lei Ordinária, o INSS defendia que as Contribuições Previdenciárias prescreveriam em 10 anos. Ao julgar a matéria, o STF pacificou o entendimento de que a prescrição das Contribuições também ocorreria em 5 anos. Entretanto, afirmou que esta decisão somente atingiria aos contribuintes já autuados ou executados judicialmente ou, em caso de pedido de restituição, para os contribuintes que já estivessem discutindo a questão seja administrativamente ou judicialmente. Em assim sendo, os contribuintes que na data do julgamento acima (11 de junho de 2008) não discutiam seu direito, fosse administrativamente, fosse judicialmente, não poderão restituir os valores recolhidos indevidamente. O argumento para tal decisão foi o de evitar um prejuízo gigantesco aos cofres públicos em função de uma eventual enxurrada de ações judiciais vislumbrando a restituição dos valores recolhidos indevidamente. Essa justificativa é exatamente o que nos preocupa, visto que há uma tendência do STF em aplicar a "modulação" nas decisões de grande vulto, especialmente nos recursos que versam sobre tributos. No momento, importantes teses tributárias aguardam julgamento pelo STF, em especial a exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, dentre outras. Assim, em saindo os contribuintes vitoriosos, é provável que o STF determine que apenas aqueles que possuírem discussão judicial ou administrativa sobre a matéria na data do julgamento, tenham o direito de restituir valores recolhidos indevidamente. Diante desse cenário, é imprescindível que os contribuintes constatem a existência de eventuais créditos tributários relacionados com teses em discussão no STF, especialmente com relação à exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS (que está à iminência de ser julgada), cuja modulação pode ser aplicada e analisem a possibilidade de ingressar com medida judicial ou administrativa visando garantir seu direito sob pena de, se não ingressarem com qualquer pedido, após a decisão do STF, não poderem mais pleitear em restituição qualquer valor. Em caso de eventuais dúvidas, a equipe da SAEKI ADVOGADOS está à disposição de V.Sas. para quaisquer esclarecimentos adicionais. Por SAEKI ADVOGADOS Contencioso Tributário
