Prazo da Tese dos "5 + 5" termina em junho/2010
Durante anos, o Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas decisões, firmou a chamada "tese do 5 + 5" sobre a prescrição - perda do direito de ação - para ajuizamento de Repetição de Indébito dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação (IPI, ICMS, IR, ISS, PIS, ITR, COFINS).
Diante de um tributo sujeito ao lançamento por homologação, o Contribuinte deve, voluntariamente, calcular o valor que entende por devido, e recolhê-lo dentro do prazo legal, cabendo ao Fisco, dentro do prazo de 5 (cinco) anos, homologar o valor pago (ainda que tacitamente, através de seu silêncio) ou cobrar a diferença que entender por devida.
Nestes casos, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o crédito tributário não se extinguia com o pagamento, mas sim, quando da homologação. Desta maneira, o prazo para ajuizamento de Ação de Repetição de Indébito que visasse discutir a restituição de valor indevidamente recolhido – prazo de 5 anos – somente começaria a contar ao final do prazo que o Fisco possui para homologar o pagamento – que também é de 5 anos. Somados estes prazos, o Contribuinte possuía o prazo total de 10 anos (5 + 5), para pleitear a restituição que entendesse por correta.
O Fisco, entretanto, visando restringir o direito do Contribuinte, em 09 de junho de 2005 publicou a Lei Complementar n.º 118/05. Com referida lei, buscou-se diminuir o prazo já consolidado pelo Tribunal Superior, para apenas 5 anos.
Após reiterados recursos de Contribuintes que se sentiram prejudicados com a redução de seu direito pela metade, o Superior Tribunal de Justiça vem pacificando a questão no sentido de que a Lei Complementar n.º 118/05 não poderia ser aplicada imediatamente, mas sim, deveria obedecer a regra de transição prevista no artigo 2.028, do Código Civil, que diz que "serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada."
A título de exemplo, se um contribuinte havia recolhido um tributo há 6 anos, de acordo com a tese do 5 + 5, ainda possuiria 4 anos para ajuizar a Ação de Repetição de Indébito. No entanto, no exato momento que esta Lei Complementar n.º 118/05 entrou em vigor, como já havia transcorrido mais de 5 anos, imediatamente esta ação estaria prescrita, e o Contribuinte teria perdido o seu direito em ajuizar ação para receber o que restou indevidamente recolhido.
Já com o novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como no exemplo acima, quando a Lei Complementar entrou em vigor já havia transcorrido mais da metade do prazo, prevalece o prazo antigo, que era de 10 anos (ou seja, o Contribuinte teve mantido o seu direito ao saldo de prazo de 4 anos.
Veja-se que para fazer jus da regra antiga (5 + 5), na data em que a Lei Complementar n.º 118/05 entrou em vigor (09/06/05), o pagamento do tributo a repetir deveria ter ocorrido há pelo menos 5 anos e 1 dia, já que a lei diz que o prazo continuará sendo o da lei antiga APENAS QUANDO JÁ HOUVER TRANSCORRIDO MAIS DA METADE DELE.
Neste caso, na regra antiga, e na maior das hipóteses, o prazo máximo para ajuizamento de Ações de Repetição de Indébito, de acordo com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se encerrará em 08/06/2010.
Veja-se abaixo alguns exemplos para facilitar o entendimento:
► Tributo recolhido em 01/04/2004 – quando a Lei Complementar entrou em vigor, em 09/06/05, ainda não havia transcorrido mais da metade do prazo de prescrição pela lei antiga, que era de 10 anos. Assim, passa a valer o prazo de prescrição da lei nova, que é de 5 anos. Assim, o prazo limite para ajuizamento de Ação de Repetição de Indébito, ocorreu em 31/03/2009.
► Tributo recolhido em 01/04/1999 – quando a Lei Complementar entrou em vigor, em 09/06/05, já havia transcorrido mais da metade do prazo de prescrição pela lei antiga – mais precisamente, 6 anos, 2 meses, e 8 dias. Para este caso, permanece o prazo da lei passada, que era de 10 anos. Assim, o prazo limite para ajuizamento de Ação de Repetição de Indébito também ocorreu em 31/03/2009.
Seguindo este raciocínio, para fazer jus à regra antiga, e partindo do princípio que estamos em março de 2010, NÃO TERÃO PRESCRITO AINDA, OS TRIBUTOS QUE FORAM RECOLHIDOS ENTRE MARÇO/2000 ATÉ 08 DE JUNHO DE 2000.
Isto porque para os tributos recolhidos antes de março de 2000, já terá transcorrido mais de 10 anos e, portanto, até mesmo pela regra antiga, já estariam prescritos. Já em relação aos tributos recolhidos após o dia 08/06/2000, quando a Lei Complementar entrou em vigor, ainda não havia passado mais da metade do prazo antigo e, portanto, passa a valer o prazo novo – de 5 anos contados da data do pagamento.
No entanto, entendemos pertinente ressaltar que esta é a regra de acordo com o atual entendimento do Tribunal, de modo que haverá maiores chances que os Contribuintes que tenham recolhido tributos neste período de março/2000 a junho/2000, obtenham sucesso em ver afastada a prescrição de sua Ação de Repetição de Indébito, caso ajuizada no prazo antigo, de 10 anos.
Inobstante tal entendimento do Tribunal, nosso escritório defende ainda a tese de que, para o direito tributário, há regra específica que determina que o tributo rege-se pela lei vigente no momento em que ele passou a ser devido. Assim, os tributos que tiveram seu fato gerador até 08 de junho de 2005 (um dia antes que a Lei Complementar entrasse em vigor), regem-se pela lei vigente naquele momento, que concedia prazo de prescrição de 10 anos.
De acordo com este raciocínio, entendemos que a regra dos 10 anos permanecerá vigente para os tributos que tiveram seu fato gerador até 08 de junho de 2005, de modo que, a partir da data do seu pagamento, aplica-se o prazo de 10 anos, o que somente se encerrará em 2015, dependendo da data do recolhimento.
Caso haja interesse no ajuizamento de Repetição de Indébito cujo pedido de restituição está em via de ser atingido pela prescrição conforme entendimento do Tribunal, ou em caso de eventuais dúvidas, a equipe da SAEKI ADVOGADOS está à disposição de V.Sas. para quaisquer esclarecimentos adicionais.
Por SAEKI ADVOGADOS - Contencioso Tributário
